단체 임원의 직무집행정지 등에 관한 가처분

제7절 단체 임원의 직무집행정지 등에 관한 가처분

-327~348-

1. 피보전권리와 본안소송

가.

주식회사 이사 등의

직무집행정지가처분

327

나.

민법상 법인 등의

이사직무집행정지가처분

328

다.

해임청구권 보전을 위한

직무집행정지가처분의 허용 여부

329

라.

임원의

지위 또는 권한 부존재 확인을 본안으로 한 직무집행정지가처분

331

2. 신청

가. 신청인

본안소송의 원고 적격을 가지는 자가 신청인이 된다. 회사의 이사선임 결의취소의 소는 주주·이사

또는 감사가, 그 무효나 부존재확인의 소는 확인의 이익을 가지는 자가 제기할 수 있다. 후임 이사가 선임되지 아니하거나 후임 이사의 선임이 있다

하더라도 그 선임결의가 무효인 등의 사유로 적법한 후임 이사가 취임하지 아니한 경우, 임기가 만료된 이사는 여전히 이사의 직무를 수행할 수 있는

업무수행권이 있고, 이사회결의의 하자를 주장하여 소를 제기할 수 있으므로(대판 2001.7.27. 2000다56037 등 참조) 이때에는 신청인

적격이 있다고 할 것이다. 다만, 구 이사로 하여금 법인의 업무를 수행케 함이 부적당하다고 인정될 만한 특별한 사정이 있는 경우, 아직 임기가

만료되지 않은 다른 이사들로서 정상적인 법인의 활동을 할 수 있는 경우에는 임기만료된 이사는 당연히 퇴임하는 것으로 볼 것이다.

하자 있는 결의에 의하여 해임된 이사에게도 원고 적격이 있다. 이사 해임의 소의 경우에는 상법

385조 2항의 규정에 의하여 발행주식 총수의 100분의 3 이상에 해당하는 주식을 가지고 있을 것을 요한다. 증권거래법

191조의13(소수주주권의 행사) 4항은 상법 385조 2항의 지주요건을 완화하고 있다.

민법상 법인이나 법인격 없는 사단에서는 단체의 구성원이 신청인이 된다.

나. 피신청인

판례는 회사 등 단체의 대표자 자격을 부인하기 위한 총회결의의 부존재·무효확인·취소소송이나

당선자결정무효확인소송은 대표자 개인을 상대로 할 수 없고, 반드시 회사 등 단체를 피고로 하여야 한다고 한다(대판 1998.11.27.

97다4104, 대판 1991.6.25. 90다14058 등).

직무집행정지가처분의 피신청인이 되는 것은 ① 법인뿐이라는 설, ② 법인과 이사 등이 모두

채무자가 되어야 한다는 설, ③ 법인 또는 법인과 이사 등이라는 설, ④ 이사 등 만이라는 설이 있는바, 판례는 직무집행의 정지를 요구받은 당해

이사 등만이 피신청인이 될 적격이 있다고 한다(대판 1982.2.9. 80다2424, 대판 1972.1.31. 71다2351). 판례에 따르면

본안소송에서의 피고와 가처분의 피신청인이 일치하지 않게 된다. 이사 등의 임기가 이미 만료되었더라도 후임이사가 선임될 때까지는 이사의 권리의무가

있으므로 임기가 만료된 이사 등을 상대로 직무집행정지의 가처분을 할 수 있다.

다. 관할

이 가처분의 재판은 본안의 관할법원 또는 다툼의 대상이 있는 곳을 관할하는 지방법원이

관할한다(민집 303조). 여기서의 다툼의 대상이란 다툼의 대상에 관한 가처분의 목적물에 한하지 아니하고 임시의 지위를 정하기 위한 가처분에서

쟁의있는 권리관계에 관하여 가처분을 하여야 할 유체물 또는 무체물을 포함하는 개념이나 이사직무집행정지 등 가처분에서는 이런 개념의 유체물 또는

무체물을 상정할 수 없으므로 사실상 현재 본안이 계속된 법원 또는 장차 본안을 관할하게 될 법원만이 관할

법원이 된다고 해석된다. 상법상 본안을 관할하게 될 법원은 회사 본점 소재지 지방법원으로서

전속관할이다(상법 376조 2항, 380조, 381조 2항, 385조 3항, 186조). 민법상 법인이나 비법인사단의 경우 단체를 상대로 한

결의무효확인의 소 등은 민사소송법 2조, 5조의 규정에 의하여 법인 등 단체의 주된 사무소 또는 영업소 소재지 지방법원의 관할에 속한다.

피신청인 개인의 주소지를 다툼의 대상이 있는 곳으로 보아 관할을 인정하기는 어려울 것이다. 다만, 임원의 지위부존재 등을 이유로 하는

직무집행정지가처분의 경우에는 채무자인 임원 개인의 주소지에 본안관할법원이 인정될 수 있을 것이다. 사물관할은 합의부관할이다(인지법 2조 4항,

인지규칙 15조, 민사관할규칙 2조 본문).

라. 신청서에는 관할과 채무자가 이사 등임을 소명하기 위하여 법인등기부의 등본 또는 초본을

첨부하여야 한다.

3. 심판

가. 심리방식

이 가처분은 피신청인인 이사 등뿐만 아니라 단체와 그 거래자에게 미치는 영향이 매우 크므로

원칙적으로 변론기일 또는 채무자가 참석할 수 있는 심문기일을 열어 신중하게 재판하여야 한다(민집 304조).

나. 보전의 필요성에 관한 심리

임시의 지위를 정하기 위한 가처분을 필요로 하는지의 여부는 당해 가처분신청의 인용여부에 따른

당사자 쌍방의 이해득실관계, 본안소송에 있어서의 장래의 승패의 예상, 그 밖의 제반사정을 고려하여 법원의 재량에 따라 합목적적으로 결정하여야

하고, 단체의 대표자 선임결의의 하자를 원인으로 하는 가처분신청에 있어서는 장차 신청인이 본안에 승소하여 적법한 선임결의가 있을 경우,

피신청인이 다시 대표자로 선임될

개연성이 있는지의 여부도 가처분의 필요성 여부 판단에 참작하여야 한다(대결

1997.10.14. 97마1473). 그러나 임원의 선임에 절차상의 잘못이 있어 그 선임이 무효로 돌아간다 하더라도 그들 임원이 신청외 회사의

주식 60%를 소유하고 있는 주주에 의하여 선임된 사람들인 이상 이들을 그 회사의 경영에서 배제시키고 그 대행자를 선임하여야 할 필요성이

있다고는 인정되지 아니한다(대결 1991.3.5. 90마818).

요컨대, 피보전권리의 존재가 명백히 인정되는 경우에 보전의 필요성만을 들어 가처분신청을

배척하는 데에는 극히 신중을 기하여야 할 것이나, 실제에 있어서는 절차의 하자 등이 엿보이는 경우에도 그것이 곧바로 결의의 취소나 무효사유가

되는 것은 아니어서 본안소송에서의 장래의 승패의 예상이 불분명한 경우가 많으므로, 특히 단체 구성원 전체의 총의에 의해 가처분의 원인이 된

결의의 내용과 동일한 내용의 결의가 이루어질 개연성이 있는 사안 등에 있어서는 보전의 필요성을 보다 엄격하게 심사할 필요가 있다.

한편, 하자 있는 결의가 직무집행을 정지시키고자 하는 당해 대표자나 이사 등을 재선한 결의일

경우에는 신청인이 본안소송에서 승소하여도 피신청인은 상법 386조 1항이나 민법 691조에 의하여 이사의 권리의무나 종전 대표자의 업무수행권을

가지게 되므로, 이와 같은 경우에는 직무집행정지나 직무대행자선임이 허용되지 않는다고 하는 견해와 그 경우에도 가처분의 필요성을 인정하는 견해가

있다.

다. 주문

(1) 직무집행정지

신청을 인용하는 결정에서는 직무집행을 정지하는 대상을 정확하게 특정하여야 한다. 특히 대표이사

겸 이사로서의 직무집행을 정지하는 것인지, 대표이사로서의 직무집행만을 정지하는 것인지를 명확히 하여야 한다. 직무집행정지기간은 '본안판결

확정시까지'로 정하는 것이 일반적이

나, 신청취지에서 '본안 1심판결 선고시까지'만을 구하여 그에 따라 주문이 발령되는 경우도

있다. 후자의 경우에는 신청인이 본안 1심에서 승소한 경우에도 직무집행정지가처분의 효력이 소멸하여 항소가 제기되면 다시 직무집행정지가처분을

신청하여야 할 필요가 생기게 된다.

(2) 직무대행자선임

직무집행정지를 명하는 가처분과 함께 직무대행자를 선임하는 것이 일반적이나, 정관에 위반하여

이사의 정원을 초과하여 선임된 이사의 직무집행정지를 명하거나 대표이사가 2인 이상인 회사에서 대표이사 1인의 직무집행정지를 명하는 경우 등과

같이 직무대행자를 선임할 필요가 없는 경우도 있으며, 또한 반드시 직무집행정지와 동시에 직무대행자를 선임하여야 하는 것도 아니다.

정관에 직무대행에 관한 규정이 있음을 이유로 직무대행자를 선임하지 않는 실무례도 있으나 잘못된

것이다. 단체의 정관에서 '유고'시의 직무대행자를 규정하고 있는 경우가 많으나, 법원의 직무집행정지가처분에 의하여 임원 등이 직무를 수행할 수

없는 것이 유고에 해당한다고 보기 어렵고, 직무집행정지시의 직무대행자는 가처분의 잠정성에 비추어 상무에 속한 행위밖에 할 수 없음에 반하여

정관에 의한 직무대행자는 해당 임원의 모든 권한을 행사할 수 있으므로 정관상의 직무대행자를 인정하는 것은 직무집행정지가처분의 취지에 반하고,

현실적으로도 정관상의 직무대행자는 통상 직무정지되는 임원과 이해관계를 같이 하는 경우가 대부분이어서 분쟁이 악화될 우려가 있을 뿐만 아니라

정관상의 직무대행자가 직무집행정지가처분의 원인이 되는 결의에 의하여 선출되어 동일한 하자를 안고 있는 경우도 있을 수 있기 때문이다.

실무상으로는 적절한 직무대행자를 구하기 위해 일단 직무집행정지가처분을 발령한 다음 별도로

직무대행자를 선임하는 경우도 있다. 이는 피보전권리와 보전의 필요성에 대한 심리에 집중할 필요성과 심리 도중에 당사자에게 직무대행자에 대한

의견을 구할 경우 발생할 불필요한 예

단이나 오해를 방지하기 위한 것이다. 그러나 단체의 대표자 직무대행자 선임이 필요한 경우에 그

선임을 방치하면 본안소송의 심리절차나 단체의 활동에 불편을 초래하게 되므로 가급적 신속하게 직무대행자를 선임하여야 한다.

한꺼번에 여러 명에 대하여 이사로서의 직무집행을 정지하고 그 직무대행자를 선임하는 경우에는

어느 직무대행자가 어느 이사의 직무를 대행하는 것인지를 개별적으로 특정하여야 한다. 그렇게 하지 않으면 추후 직무집행이 정지된 이사 중 1인에

대해서만 사정변경이 생기는 등의 경우에 복잡한 문제가 발생할 수 있다.

(3) 주문례

단체 임원의 직무집행정지

등에 관한 가처분(주문례)

4. 직무대행자

가. 직무대행자의 선임 및 개임

대표자의 직무집행을 정지하여 대표자의 직무를 행할 자가 없다든가 이사의 직무집행을 정지하여

정족수에 미달되게 된 경우에 직무대행자를 선임하게 된다.

직무대행자는 채권자, 채무자와 무관한 중립적인 사람을 선임하는 것이 좋다. 흔히 가처분신청서에

직무대행자를 지정하여 신청하는 경우가 많으나 당사자에게는 직무대행자 지정권이 없고 법원이 자유재량에 의하여 적당한 자를 선임한다. 실무상

변호사를 많이 선임한다. 그러나 가처분에 의하여 직무집행이 정지된 종전의 이사 등을 직무대행자로 선임할 수는 없다(대결 1990.10.31.

90그44). 이사가 아닌 사람도 대표이사 직무대행자로 선임할 수 있다.

한편, 종중이나 소규모의 비법인사단에 대해서는 단체의 성격이나 규모, 업무의 성질상 변호사를

직무대행자로 선임하기 곤란한 경우가 있다. 이러한 경우에 가처분신청인이 적법한 대표자인 것으로 판명되면 신청인을 직무대행자로 선임하는 예도

있으나, 그러한 경우에도 가급적이면 단체 내부에서 중립적인 직무대행자를 찾는 것이 바람직하다.

종전의 대표자를 해임하고 후임 대표자를 선임한 결의에 하자가 있고 단체와 후임 대표자를

공동피신청인으로 하여 단체에 대해서는 해임결의의 효력정지를, 후임 대표자에 대해서는 직무집행정지를 구하는 경우가 있는데, 신청을 전부 인용하는

경우에는 직무대행자 선임이 불필요할 것이다. 후임 대표자 등의 선임등기까지 마쳐진 상태에서 종전 대표자 등이 후임 대표자 등의 직무집행정지를

구하지 아니한 채 자신에 대한 해임결의의 효력정지만을 구하는 경우가 있으나 그와 같은 가처분이 발령되면 단체법률관계가 더욱 혼란스러워질 우려가

있으므로 허용하기 어려울 것이다.

나. 개임

법원은 일단 선임한 직무대행자가 부적당하다고 인정한 때에는 직권으로 언제든지 이를 개임할 수

있다. 그러나 당사자에게는 개임신청권이 없고 따라서 개임신청을 법원이 받아들이지 않았다 하더라도 불복할 수 없다(대결 1979.7.19.

79마198). 당사자가 직무대행자의 개임을 구하는 서면을 제출하더라도 이는 법원의 직권발동을 촉구하는 것에 불과하므로

이에 대하여 판단을 할 필요가 없으나 당사자가 이에 대한 명시적인 판단을 구하고 있는 경우에는

신청을 각하한다. 법원이 직권으로 직무대행자를 개임하는 경우에는 같은 사건번호로 직무대행자 개임결정을 한다.

다. 직무대행자의 보수

(1) 변호사를 대표자 직무대행자로 선임하는 경우에는 예외 없이 보수를 정하나, 민법상

법인이나 비법인사단에서 단체 내부의 사람을 직무대행자로 선임하는 경우에는 별도로 보수를 정하지 않는 경우가 많다. 보수는 직무대행자의 업무내용,

회사 그 밖의 단체의 규모에 따라 정하며 월정액으로 정하는 것이 일반적이나 업무의 내용이 비교적 간단한 경우에는 총액으로 정하기도 한다.

월정액으로 정할 경우에는 3개월에서 6개월분의 보수액을, 총액으로 정할 때에는 전액을 직무대행자 선임 전에 미리 예납하게 하는 것이 실무이다.

보수의 결정은 직무대행자 선임과 함께 하는 것이 일반적이나 직무대행자 선임 후에 별도로 하는 경우도 있다.

이 보수를 누가 지급하여야 할 것인가에 관하여는 견해가 엇갈리나, 집행비용(민집 53조)으로서

채권자가 예납한 금전에서 지급하게 하여 후일 채권자가 본안에서 승소하면 집행권원 없이 집행할 수 있는 것으로 본다. 예납절차에 관하여는 실무제요

민사집행[Ⅰ] 제1편 제5장 제4절 1. 다. 참조.

(2) 주문례

위 주문례 링크 참조

단체 임원의 직무집행정지

등에 관한 가처분(주문례)

라. 직무대행자의 지위와 권한

대표이사 또는 이사장직에 대해서만 직무대행자를 선임한 경우, 직무집행이 정지된 대표이사 등은

이사로서의 직무집행도 정지되고, 그 반면에 직무대행자가 이사로서의 지위도 가지게 되는가? 대표이사를 선임한 이사회결의 무효확인의 소를 본안으로

하는 대표이사 직무집행정지 가처분은 대표이사로서의 직무집행정지만을 목적으로 하는 것이므로 이사로서의 직무는 집행할 수 있다고 보아야 하고,

이사의 자격을 갖추지 아니한 사람을 대표이사 직무대행자로 선임한 경우 그가 동시에 이사 직무대행자로 선임되지 아니하였다면 당연히 이사의 자격이

부여되는 것은 아니라고 보는 것이 일반적이다. 다만, 대법원은 정관상 이사의 정원이 한정되어 있고, 이사장 직무대행자에게 이사의 지위를 인정하게

되면 정관에 규정된 이사의 정원을 초과하게 되는 사안에서 '이사장으로서의 직무만이 정지되고 그 직무대행자가 선임되었지만 이사장은 이사 중에서

선임하고 이사회는 이사장의 소집으로 개최되어 이사장이 그 의장으로서 의사를 진행하며 의결시 가부동수인 경우에는 의장이 결정하고 또 정관에

이사정원을 한정하고 있는 점 등에 비추어, 그러한 경우에는 직무집행이 정지된 이사장은 이사로서의 직무도 수행할 수 없게 되고 대신 그

직무대행자가 이사로서의 직무까지 수행할 수 있는 권한을 갖게 되었다고 해석할 사정이 있어 보인다'고 판시한 예가 있다(대판 2001.5.29.

99두7432).

직무대행자는 가처분명령에 다른 정함이 있는 경우 외에는 법인의 통상

사무에 속하지 아니한 행위를 하지 못한다. 그러나 법원의 허가를 얻은 경우에는 그러하지

아니하다(민법 60조의2 1항, 상법 408조 1항, 200조의2 1항, 265조, 269조). 민법 60조의2 등이 신설되기 전에도 판례는

같은 입장이었다(대판 1995.4.14. 94다12371, 대판 2000.2.22. 99다62890 등).

법인의 통상사무에 속하지 아니한 행위를 하기 위한 허가의 신청은 직무대행자가 가처분 법원에

한다. 상무외 행위의 허가에 대한 관할법원이 본안법원이라는 반대설이 있으나, 직무집행정지가처분의 본안소송이 드물게 제기되는 점, 가처분법원은

가처분 당시부터 직무대행자의 권한범위를 정할 수 있고, 직무대행자를 개임할 수 있는 등 직무대행자를 관리 감독하는 점에 비추어 보면,

가처분법원이 상무 외의 행위허가를 관할하는 것이 타당하다. 가처분이의소송이 항소심에 계속 중인 때에는 상무외의 행위 허가도 항소심법원이 관할함이

타당하나, 가처분취소소송은 별개의 독립된 사건이므로 상무외의 행위허가에 대한 관할권을 갖지 않는다고 봄이 상당하다.

상무 외의 행위에 대한 허가신청을 인용하는 재판에 대하여는 즉시항고할 수 있고, 위 즉시항고는

집행정지의 효력이 있다(비송사건절차법 85조 참조).

판례는 직무대행자가 변호사에게 소송대리를 위임하고 그 보수계약을 체결하거나 그와 관련하여

반소제기를 위임하는 행위는 회사의 상무(常務)에 속하나, 회사의 상대방 당사자의 변호인의 보수지급에 관한 약정은 회사의 상무에 속한다고 볼 수

없으므로 법원의 허가를 받지 아니하는 한 효력이 없다고 한다(대판 1989.9.12. 87다카2691). 또, 가처분결정에 의하여 재단법인의

이사의 직무를 대행하는 자를 선임한 경우에 그 직무대행자가 재단법인의 근간인 이사회의 구성 자체를 변경하는 것은 법인의 통상업무에 속하지

아니하나(대판 2000.2.11. 99다30039), 재건축조합이 이주를 거부하는 사업구역 내의 아파트 소유자 등과 사이에 해당 아파트를

감정가에 의하여 매수하기로 한 합의는 조합장 직무대행자가 할

수 있는 조합의 통상업무 범위 내에 속하는 행위라고 보았다(대판 2000.2.22.

99다62890).

직무대행자가 법원의 허가 없이 통상사무 외의 행위를 한 경우에도 법인은 선의의 제3자에 대하여

책임을 진다(민법 60조의2, 상법 200조의2, 265조, 269조).

마. 직무대행자의 권한 소멸

가처분에 의하여 직무집행이 정지된 당해 이사 등을 선임한 이사회결의무효확인소송이나

주주총회결의취소·무효확인·부존재확인 소송에서 가처분채권자가 승소하여 그 판결이 확정된 때에는 가처분은 그 직무집행정지기간의 정함이 없는 경우에도

본안승소판결의 확정과 동시에 그 목적을 달성한 것이 되어 당연히 효력을 상실하게 된다(대판 1989.9.12. 87다카2691 등).

그러나, 대표이사 등의 직무집행정지 및 직무대행자 선임의 가처분이 이루어진 이상, 그 후

대표이사 등이 해임되고 새로운 대표이사 등이 선임되었다 하더라도 가처분결정이 취소되지 아니하는 한 직무대행자의 권한은 유효하게 존속하는 한편,

새로이 선임된 대표이사 등은 그 선임결의의 적법 여부에 관계없이 대표이사 등으로서의 권한을 가지지 못한다(대판 1992.5.12.

92다5638). 또, 주식회사의 청산인 직무집행정지 및 직무대행자선임 가처분결정 후 주주총회에서 회사 계속의 결의 및 새로운 이사 선임 결의가

있었다고 하여 청산인 직무대행자의 권한이 당연히 소멸하는 것은 아니며(대판 1997.9.9. 97다12167), 재건축조합의 조합장에 대하여

직무집행정지 및 직무대행자선임 가처분결정 후 그 직무대행자에 의하여 소집된 임시총회에서 직무집행이 정지된 종전 조합장이 다시 조합장으로

선임되었다 하더라도 위 가처분결정이 취소되지 아니한 이상 직무대행자만이 적법하게 조합을 대표할 수 있고, 다시 조합장으로 선임된 종전 조합장은

그 선임결의의 적법 여부에 관계없이 대표권을 가지지

못한다(대판 2000.2.22. 99다62890).

다만, 직무집행정지 및 직무대행자선임 가처분결정 후 주주총회에서 피대행자의 해임 및 후임자의

선임이 있는 경우 사정변경을 이유로 가처분의 취소를 구할 수 있다(대판 1995.3.10. 94다56708, 대판 1997.9.9.

97다12167).

바. 사정변경에 의한 가처분취소소송의 당사자적격

단체 임원에 대하여 직무집행을 정지하고 직무대행자를 선임하는 가처분결정이 있은 후 직무집행이

정지된 임원의 임기가 만료되고 새임원이 선임되어 가처분을 더 이상 유지할 필요가 없는 사정변경이 생긴 경우 가처분취소소송을 제기할 수 있는

적격이 있는 자는 누구인가.

일반론에 의하면 가처분의 채무자가 취소소송을 제기하여야 할 것이다. 그러나 직무집행이 정지되고

임기까지 만료된 채무자가 새 임원의 직무집행을 위하여 가처분취소소송을 한다는 것을 기대하기란 어려울 것이다.

판례는 가처분 사건의 당사자가 될 수 없는 법인 등은 그 가처분의 취소신청을 할 수 없다고

한다(대판 1997.10.10. 97다27404). 또한, 직무대행자는 가처분사건의 당사자가 될 수 없을 뿐만 아니라 자신을 직무대행자로 선임한

가처분의 취소를 구하는 것은 불합리하므로 직무대행자 역시 가처분의 취소를 구할 수 없다고 하여야 할 것이다.

그런데 판례는 부동산에 관한 가처분이 있은 후 그 부동산의 양수인이 가처분 취소신청을 한

사안에서, 가처분목적물의 양수인은 가처분의 대항을 받는 이른바 가처분절차에 있어서의 소송상태가 반영, 부착된 물권을 취득하게 되는 것이므로

사정변경을 원인으로 한 가처분결정의 취소신청을 할 수 있는 채무자의 지위에 있다고 해석함이 상당하다고 판시하였고(대판 1968.1.31.

66다842), 학설도 가처분목적물의 특정승계인은 직접 사정변경을 원인으로 한 가처분 취소신청을 할 수 있다는 견해를 취하고 있다.

위 66다842 판결을 근거로 직무집행정지 가처분이 발령된 이후 새로 선임된 대표자나 이사는

가처분채무자의 대표자나 이사 지위의 특정승계인으로서 직접 사정변경을 원인으로 한 가처분 취소소송을 제기할 적격이 있다고 보는 견해가 있다.

5. 집행 및 그 효력

가. 가처분의 집행방법

직무집행정지 등 가처분이 발령되면 통상의 가처분과 같이 가처분채권자와 채무자에게 송달하여야

한다. 법인 등 단체는 당사자가 아니므로 송달할 필요가 없다.

또한 법인의 대표자 그 밖의 임원으로 등기된 사람에 대하여 직무의 집행을 정지하거나 그

직무대행자를 선임하거나 그 가처분을 변경·취소한 때에는 그 사항이 등기할 사항이 아닌 경우를 제외하고는 이를 등기하여야 한다(민법 52조의2,

상법 183조의2, 265조 등). 이 등기는 가처분 법원의 법원사무관등이 법인의 주사무소 및 분사무소 또는 본점 및 지점이 있는 곳의 등기소에

촉탁하여 집행한다(민집 306조). 등록세는 1건당 23,000원(지방세법 137조 1항 6호)이고, 지방교육세는 등록세액의 100분의

20이다(지방세법 260조의3 1항).

과거와 달리 법인 등 입원에 대한 직무집행정지 등 가처분이 있는 때 이것이 등기할 사항인

경우에는 이 가처분등기는 제3자에 대한 대항요건인 동시에 가처분의 집행방법으로서의 성격을 가지게 된 것이다. 가처분등기의 촉탁이 동시에

집행방법인지 여부에 관하여는 해석에 위임되어 있지만, 가처분명령을 채무자에게 송달하는 것만으로 가처분의 효력이 생긴다고 하면 제3자에게 불측의

손해를 입힐 염려가 있고, 가처분의 효력이 채무자에 대한 관계에서 발생하는 시기와 제3자에 대한 관계에서 발생하는 시기를 일치시켜 법률관계가

간명하게 되도록 해석함이 상당하다. 따라서 각 개별법상의 등기 기한에 관계없이 채권자에게 가처분이 고지

또는 송달된 때부터 2주 안에 촉탁절차를 밟아야 한다. 별다른 사정이 없는 한 가처분명령의

송달과 동시에 촉탁절차를 밟는 것이 타당할 것이다.

법인 등 임원에 대한 직무집행정지 등 가처분이 등기할 사항인지 여부는 각 개별법에 정하여져

있다. 주요한 것만 보면 민법상 법인의 이사(민법 52조의2), 주식회사의 이사(상법 407조 3항), 감사(상법 415조), 청산인(상법

542조 2항), 유한회사의 이사(상법 567조), 감사(상법 570조) , 청산인(상법 613조 2항), 상호회사의 이사(보험업법 66조

2항), 감사(보험업법 66조 3항), 청산인(보험업법 81조), 합명회사의 사원(상법 183조의2), 청산인(상법 265조), 합자회사의

사원과 청산인(상법 269조) 등이다.

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○ ○ 지 방 법 원

등기촉탁서

등기관 귀하

사 건 20 카합 이사직무집행정지 가처분 사건

상 호 ㅇㅇ주식회사

등록번호 110111-1300000

주사무소

등기원인과 그 연월일 20 . . . 가처분결정

등기할 사항 대표이사 ㅇㅇㅇ 직무집행정지 및 대표이사 직무대행자

ㅇㅇㅇ(561ㅇㅇㅇ-1249ㅇㅇㅇ)의 기입등기

과세표준 1건

등 록 세 금 원

지방교육세 금 원

첨 부 1. 결정정본 1통

2. 등록세영수필확인서, 통지서 각 1통

위 등기를 촉탁합니다.

20 . . .

법원사무관 ㅇㅇㅇ (인)

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나. 집행의 효력

(1) 법인의 임원 등에 대한 직무집행정지 등 가처분이 등기할 사항인 경우, 그 등기는

제3자에 대한 대항요건인 동시에 가처분의 집행방법으로서의 성격을 가지는 결과 그 가처분의 집행의 효력 및 제3자에 대한 대항력은 가처분의

고지·송달 외에 가처분의 등기가 된 시점에 발생한다.

가처분 등기의 제3자에 대한 효력은 이에 관한 각 개별법의 규정에 따른다. 그러므로 민법상

법인의 이사에 대한 직무집행정지 등 가처분은 등기후가 아니면 제3자에게 대항하지 못한다(민법 54조 1항). 반면에 상법에 의하여 등기할 사항인

회사의 이사, 사원, 감사, 청산인 등에 대한 직무집행정지 등 가처분은 등기하지 아니하면 선의의 제3자에게 대항하지 못하고(상법 37조 1항),

등기한 후라도 제3자가 정당한 사유로 인하여 이를 알지 못한 때에는 역시 대항하지 못한다(같은 조 2항).

(2) 단체의 대표자에 대해 직무집행정지 및 직무대행자선임 가처분이 내려지면, 그 가처분에

특별한 정함이 없는 한 그 대표자는 일체의 직무집행에서 배제되고 직무대행자로 선임된 자가 대표자의 직무를 대행하게 된다. 따라서 대표자를 선출한

결의의 무효 또는 부존재확인을 구하는 소송에서 그 단체를 대표할 자도 그 대표자에 대해 직무집행정지 및 직무대행자선임 가처분이 된 경우에는,

직무집행을 정지당한 대표자가 아니라 대표자 직무대행자로 보아야 한다(대판 1995.12.12. 95다31348).

직무집행이 정지된 대표자는 본안소송에 공동소송적 보조참가를 할 수 있다. 본안판결 선고와

동시에 직무집행정지가처분이 발령된 경우에 직무집행이 정지된 대표자가 단체를 대표하여 한 항소제기는 부적법하다(대판 1995.12.12.

95다31348). 직무집행이 정지된 대표자는 보조참가 신청과 함께 항소를 제기할 수 있을 것이다.

비법인사단에서 가처분 신청인 자신이 단체의 대표자 직무대행자로 선임된 경우에는 본안소송에서는

피고를 대표할 특별대리인을 선임하여야 한다. 판례는 이 경우에 민법 64조가 아니라 민사소송법 64조, 62조의 규정

에 의하여 특별대리인을 선임한다고 한다(대판 1992.3.10. 91다25208, 대판

2001.7.27. 2000다56037). 따라서 수소법원이 특별대리인을 선임한다.

(3) 대세적 효력이 없는 민법상 법인의 이사회결의무효확인소송(대판 2000.2.11.

99다30039)을 본안으로 하는 경우는 별론으로 하고, 대세효가 있는 주식회사 이사 등의 선임결의취소, 무효 및 부존재확인의 소를 본안으로

하는 경우에는 그 대세적 효력에 관한 규정(상법 190조, 376조, 380조)이 준용되므로 이사만을 채무자로 한 가처분의 효력이 회사에

미친다(대판 1992.5.12. 92다5638).

(4) 직무집행정지가처분이 있어도 주주총회나 사원총회의 권한에는 영향이 없다. 따라서 대표자가

아닌 이사의 직무집행이 정지된 경우 주주총회 등을 개최하여 직무집행이 정지된 이사를 해임하고 후임자를 선임할 수 있다. 직무집행이 정지된 이사가

다시 선임되어도 관계없다. 이 경우 본안소송은 후임자 선임결의에 다른 하자가 없는 한 과거의 법률관계의 확인을 구하는 것으로서 부적법하게 될

것이다. 그러나 단체의 구성원인 사원이 존재하지 아니하고 오로지 기관에 의하여 단체의 의사가 결정되는 재단법인이나 특수법인에서는 대표자

직무대행자가 직무집행이 정지된 대표자를 해임하거나 그 후임자를 선임하기 위한 이사회를 소집하는 것은 허용되지 않고 이사 직무대행자가 그 결의에

참가하는 것도 허용되지 않는다(대판 1995.4.14. 94다12371).

민법상 사단법인이나 비법인사단에서 대표자의 직무집행이 정지되고 직무대행자가 선임된 경우 또는

회사에서 대표이사 겸 이사의 직무집행이 정지되고 그 직무대행자가 선임된 경우에, 직무대행자가 직무집행이 정지된 대표자를 해임하고 그 후임자를

선임하기 위한 총회를 개최할 수 있는가 하는 점에 관하여, 사원이나 주주가 민법 70조나 상법 366조에 의한 요건을 갖추어 총회의 소집을

청구한 때에는 소집권자는 총회를 소집하여야 하므로 직무대행자가 위와 같은 총회소집청구를 받았을 때에는 총회를 소집하여야 할 것이나, 그 경우에도

직무집행이 정지된

대표자의 해임이나 후임자 선임을 위한 총회소집은 상무외의 행위에 해당하므로, 법원으로부터

상무외 행위허가를 받아야 할 것이다. 직무대행자가 법원에 상무외 행위 허가를 신청하지 아니하는 경우에는 위 각 규정에 의하여 사원이나 주주는

법원의 허가를 받아 직접 총회를 소집할 수 있다.

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